Sentenze: le novità dal 30 luglio al 2 agosto 2018

Questa settimana: - Responsabilità e cartella clinica; - Responsabilità e onere della prova; - Responsabilità per rifiuto di eseguire test clinici; - Mobilità volontaria: giurisdizione; - Periodo di prova: licenziamento senza motivazione; - Collocamento a riposo: diritto irrinunciabile alle ferie non godute; - Ferie monetizzabili solo per cause eccezionali; - Legge 104: abusiva fruizione del permesso; - Guardia medica: condanna per aggressione e rapina; - Dat: il parere del Consiglio di Stato

Cassazione Civile – III Sezione - Ordinanza n. 18567/2018. La mancata conservazione della cartella clinica da parte della struttura toglie la responsabilità ai medici. Prima della consegna all’archivio centrale dell’ospedale la responsabilità sia di compilare che di conservare la cartella clinica è del medico. Al momento della consegna all’archivio centrale, la responsabilità per omessa conservazione della cartella è della struttura sanitaria. A chiarirlo è l'ordinanza18567/2018 della terza sezione civile della Cassazione. La colpa dei medici si “alleggerisce” nel caso di mancata conservazione della cartella clinica dopo l’iter delle cure.

Cassazione Civile – III Sezione - Ordinanza n. 19204/2018. La Cassazione  ha respinto una richiesta di risarcimento per il decesso di una paziente per meningite batterica perché nei giudizi di responsabilità medica che rientrano nell'ambito della responsabilità contrattuale è il paziente che deve dimostrare il nesso di causalità tra la condotta del medico e il danno del quale chiede il risarcimento e in questo caso il nesso non risulta provato e la causa del danno rimane quindi incerta.

Cassazione Civile – III Sezione – Sentenza n. 19151/2018.Responsabilità medica per rifiuto di eseguire test sul feto.Il medico che sconsiglia alla futura madre di eseguire i test clinici sul nascituro è chiamato a rispondere del suo operato nei confronti della donna se poi il bambino nasce affetto dalla sindrome di down. Con la sentenza n. 19151/2018 la Corte di cassazione ha confermato la responsabilità solidale di un medico e della struttura sanitaria in cui questi esercitava la professione di ginecologo per il danno causato a una paziente dalla nascita di una bimba affetta dalla predetta patologia.

Tar Lazio –Sezione III quater- Sentenza n. 7466/2018. Non davanti al Tar i vizi procedurali di mobilità volontaria regionale. Per giurisprudenza ormai consolidata, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto la mobilità esterna (relativa al trasferimento del dipendente pubblico tra enti del medesimo comparto o tra enti di comparti diversi), configurandosi essa come cessione del contratto di lavoro che si verifica nel corso di un rapporto già instaurato, tale da non determinare la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, ma comportando solo la modificazione soggettiva del rapporto di lavori già in atto.

Corte di Cassazione –Sezione Lavoro - Sentenza n. 15638/2018. I giudici respingono il ricorso di una ASL che aveva impugnato la sentenza della Corte territoriale d’Appello che, confermando la decisione del giudice di prime cure, aveva annullato, per mancanza di motivazione, il licenziamento di una dottoressa, per mancato superamento del periodo di prova. In particolare la Corte fa riferimento a quanto previsto dall’art. 14 del CCNL Area dirigenza medica e veterinaria del 8/6/2000. Dicono i giudici: “L'obbligo di motivazione prescritto dall'art. 14 della disposizione contrattuale ha la funzione di dimostrare che il recesso del datore di lavoro è stato determinato effettivamente da ragioni specifiche inerenti l'esito dell'esperimento della prova e non è dovuto a ragioni illecite o comunque estranee al rapporto ed in particolare a forme di discriminazione. Tale essendo la funzione della motivazione, non rileva l'osservanza del principio di trasparenza dell'azione amministrativa, occorrendo invece che la congruità della motivazione sia suscettibile di controllo da parte del giudice con riferimento alla finalità della prova. D'altra parte, pur in presenza di un rapporto di lavoro pubblico, si tratta di un atto avente contenuto e natura negoziale e specificamente di un atto unilaterale recettizio, che dunque deve essere completo in ogni sua parte al momento della ricezione da parte del destinatario. D'altra parte, lo stesso art. 14, comma 5, seconda parte, CCNL Dirigenza medica 8.6.2000 prescrive che il recesso dal patto di prova opera dal momento della comunicazione alla controparte ("Il recesso opera dal momento della comunicazione alla controparte. Il recesso dell'azienda deve essere motivato"); dunque, il recesso, per essere valido ed efficace, deve essere motivato, ma è pure prescritta la contestualità tra recesso e motivazione affinché lo stesso possa avere un effetto risolutivo del rapporto.”

Corte di Cassazione –Sezione Lavoro - Sentenza n. 15652/2018. Dicono i giudici: “che dal mancato godimento delle ferie deriva - una volta divenuto impossibile per l'imprenditore, anche senza sua colpa, adempiere l'obbligazione di consentire la loro fruizione - il diritto del lavoratore al pagamento dell'indennità sostitutiva, che ha natura retributiva, in quanto rappresenta la corresponsione, a norma degli artt. 1463 e 2037 cod. civ., del valore di prestazioni non dovute e non restituibili in forma specifica; l'assenza di un'espressa previsione contrattuale non esclude l'esistenza del diritto a detta indennità sostitutiva, che peraltro non sussiste se il datore di lavoro dimostra di avere offerto un adeguato tempo per il godimento delle ferie, di cui il lavoratore non abbia usufruito, venendo ad incorrere, così, nella "mora del creditore". Lo stesso diritto, costituendo un riflesso contrattuale del diritto alle ferie, non può essere condizionato, nella sua esistenza, alle esigenze aziendali.” Gli Ermellini ricordano inoltre come la sentenza n. 95 del 2016 della Corte Costituzionale, dovendo decidere sulla illegittimità o meno dell’art. 5 comma 8 del d.l. 95/2012, abbia fatto riferimento proprio alla giurisprudenza di legittimità che riconosce al lavoratore il diritto ad un'indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando difetti un'esplicita previsione negoziale in tal senso, ovvero quando la normativa settoriale formuli il divieto di "monetizzazione". Ha affermato che il diritto inderogabile sarebbe violato se la cessazione dal servizio vanificasse, senza alcuna compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore (C. cost. n. 95 del 2016)”. I giudici inoltre rimandano ai principi di diritto in materia contenuti nella sentenza n. 13860 del 2000 della Corte stessa.

Corte di Cassazione –Sezione Lavoro - Ordinanza n. 20091/2018. Ferie monetizzabili sono per cause eccezionali. Nel settore pubblico la mancata fruizione delle ferie di per sé non dà alcun diritto alla loro monetizzazione in favore del lavoratore, a meno che questi riesca a provare che la mancata fruizione dei giorni di riposo sia stato causato da «eccezionali e motivate esigenze di servizio o da cause di forza maggiore».

Cassazione Civile – Sezione Lavoro - Ordinanza n. 18293/2018. Rischio licenziamento per abuso nell’utilizzo dei permessi previsti dalla Legge 104. Il lavoratore che usufruisce dei permessi di cui alla legge 104 per l'assistenza di un familiare disabile deve guardarsi bene dall'utilizzarli per proprie esigenze di vacanza. La ratio che ispira la facoltà di assentarsi dal lavoro senza perdere la retribuzione e senza intaccare le proprie ferie è infatti quella di garantire una maggiore e più proficua assistenza del disabile, anche permettendo al titolare dei permessi di ritagliarsi uno spazio per far fronte alle proprie esigenze personali. Con l’ordinanza n. 18293/2018, la Corte di cassazione ha confermato in via definitiva il licenziamento di una lavoratrice che, beneficiando della legge 104 per assistere la madre, si era allontanata dall'abitazione di quest'ultima e aveva approfittato di una giornata di permesso per recarsi con la propria famiglia in una nota località turistica. Si tratta infatti, come sancito nel caso di specie dal giudice di merito, di un'abusiva fruizione del permesso.

Cassazione Penale – II Sezione - Sentenza n. 29386/2018.L’ambulatorio della Guardia Medica si configura come privata dimora dal momento che, quantomeno in parte, il medico ha spazi privati per il riposo. Con questa affermazione è stata confermata, ad opera della seconda sezione della Corte di Cassazione penale (sentenza n. 29386 depositata il 26 giugno scorso), la pena di 7 anni di reclusione per sequestro di persona e rapina, nei confronti di due dottoresse della guardia medica.

Consiglio di Stato - Parere n. 1991/2018. La Commissione speciale del Consiglio di Stato risponde a 5 quesiti posti dal Ministero della Salute e fissa il perimetro entro cui istituire la Banca dati nazionale delle Dichiarazioni anticipate di trattamento. “Le DAT non devono avere alcun vincolo di contenuto” ed “è necessario che ci sia certezza sulla corretta formazione della volontà del dichiarante